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司法考試輔導教材 司法考試講義篇一

根據國際私法上的各種不同學說以及各國的實踐，可以將準據法的選擇方法概括為以下八種：

(一)根據法律的性質確定準據法

這種方法起源于13、14世紀意大利的“法則區別說”。當時，“法則區別說”的倡導者從法則本身的性質人手，將法則區別為“人的法則”、“物的法則”和“混合法則”等，然后根據法則的性質決定民商事法律關系的法律適用。此后這種方法在不同程度上為國際私法的立法和實踐所肯定。

的確，法律本身的一些特性可以成為我們選擇準據法的依據。首先，從法律的屬人性和屬地性看，有的法律具有屬人性，如關于人的身份和能力的法律，就側重約束和保護自己在域內外的公民。因此，在處理國際民商事案件時，有關人的身份和能力的問題就應該適用當事人的屬人法。另外，有的法律具有屬地性，如關于不動產的法律，就側重保護和約束域內的對象。這樣，在處理國際民商事案件時，如涉及不動產爭議，就應該適用其所在地法。其次，從法律的強制性和任意性看，對具有強制性的法律，要求當事人絕對適用，不得由當事人雙方協議和任何一方任意加以改變;而對于任意性的法律，可以在法定范圍內允許當事人自己確定相互間的權利和義務關系，允許其選擇可適用的法律。

(二)根據法律關系的性質確定準據法

這是德國著名國際私法學家薩維尼( savigny)的“法律關系本座說”所采用的方法，即從分析法律關系的性質人手，去尋找適用于該法律關系的準據法。這種方法首先擺脫了“法則區別說”在方法論上的束縛，它不是從分析法律本身的性質人手，然后再套用具體的法律關系，而是先從分析法律關系的性質入手，再去尋找適用于該法律關系的法律。這種方法的產生是法律選擇領域內的“哥白尼革命”，對后來的國際私法理論和立法有很大影響。直到現在，各國制定的沖突規范大都是依這種方法制定的。

(三)根據最密切聯系原則確定準據法

這種方法主張選擇與民商事法律關系有最密切聯系的地方的法律作為準據法。這種方法可以說是對“法律關系本座說”的繼承和發展。這種方法主張保留沖突規范的形式，但同時主張采用“最密切聯系地”這一開放性的連結點，讓法官通過對案情和有關法律關系的綜合分析，找出法律關系的最密切聯系地，確定其準據法。這是一種十分靈活的沖突規范，可以避免傳統沖突規范往往只規定一個固定連結點去指引準據法選擇的弊端，。但是，這種方法使法官有很大的自由裁量權，難免導致法院地法的擴大適用。

(四)根據利益分析確定準據法

這種選擇方法是美國國際私法學者柯里()提出來的。他認為，不同國家和州之間的法律沖突實質上是政府利益的沖突。因此，他主張透過法律沖突的表象，去分析有關法律所體現的政府利益。法院在審理案件時，如果其中一個國家或州有政府利益，便適用那一有政府利益的國家或州的法律;如果兩個國家或州都有政府利益，則應適用具有較大利益的國家或州的法律;如果法院地有利益，則無論如何應適用法院所屬國家或州的法律。用政府利益分析來選擇法律，其實質就是把傳統沖突規范中表示空間場所意義的連結點，改變為用政府利益之有無、政府利益之大小作為法律選擇的標準。

(五)根據規則選擇確定準據法

規則選擇方法也稱為結果選擇方法。這種方法是美國學者卡弗斯()提出來的。他認為，傳統的法律選擇方法是一種管轄權選擇方法，即只指定一個管轄權，然后再由法官依據這一指定去援用應適用的實體法。比如，法官依據“繼承關系依被繼承人的本國法”這一沖突規范選擇法律，他只能夠結合具體案件情況選擇某一國法律，但是由于他對該國法律的具體規定和內容一無所知，這種選擇即是一種被動的、消極的選擇，可能會導致不公平的結果。因此，卡弗斯主張拋棄管轄權選擇方法，而直接就有關國家的實體法規則進行比較，并選擇那個更適合案件公正解決的“更好的”實體法作為準據法。這種選擇方法對區際法律沖突的解決有一定意義，但在復雜的國際民商事交往中，這種方法的實際意義并不大，因為一個法官不可能熟悉各個國家的民商事法律制度，而且，任何國家的法官總會站在自己的立場上去衡量什么是“公正”，什么是“更好的”法律，不可能有超階級的“公正”，也不會有統一的衡量“更好的”法律的普遍標準。

(六)根據當事人的協議確定準據法

這種方法就是當事人的“意思自治”，即允許當事人基于協議選擇他們之間的法律關系所應適用的法律。它產生于合同領域，并已經成為選擇合同準據法的首要原則。目前，它已經擴展適用于侵權、婚姻家庭、繼承等眾多領域，已成為整個國際私法領域內一個很重要的法律選擇方法。

(七)根據分割方法來確定準據法

根據分割方法，在一個國際民商事案件涉及多個法律沖突問題時，應該將該案件中的各個具體問題加以區分，分別選擇適用不同的法律來解決不同的具體問題。例如，對同一跨國婚姻，往往把婚姻形式要件和實質要件加以區分，前者依婚姻舉行地法，后者依當事人屬人法。這種方法一直得到國際私法理論和實踐的肯定，并隨著國際民商事法律關系的日益復雜化而越來越受到重視。現在，這種分割選擇方法已經有了更進一步的發展，它要求對實體法問題從不同的方面進行獨立的分析，然后分別確定應適用的法律。

(八)根據有利于判決在國外的承認和執行來確定準據法

任何一項法院判決，如不能得到承認和執行便不能實現其效力，一國法院對國際民商事案件的判決常常需要在外國得到承認和執行。因此，在選擇準據法時，依是否有利于判決在外國得到承認和執行作出判斷，也是一項十分重要的方法。這種方法對國際私法所追求的判決結果的一致和維護國際民商事法律關系的穩定性均有好處。

準據法的選擇方法是多種多樣的，上述種種方法都是在選擇國際民商事法律關系的準據法時可供利用的方法，而且，這些選擇方法之間又不是彼此孤立、互不相干的，常常是互相重疊運用的。可以肯定的是，隨著國際民商事法律關系日益復雜化和多樣化，任何一種法律選擇方法均不能解決國際私法所有領域的法律適用問題。因此，無論是立法者在制定沖突規范時，還是法院在處理國際民商事案件時，都不得不綜合考慮多種法律選擇方法。

三、準據法的確定

司法考試輔導教材 司法考試講義篇二

在選擇準據法的過程中，還可能會遇到一些特殊的問題，這就會進一步提出準據法的確定問題。

(一)區際法律沖突與準據法的確定

一般來說，一個國家內部具有獨特法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。區際私法(又被稱為區際沖突法或者準國際私法)則為解決區際法律沖突的法律。國際私法同區際法律沖突和區際私法有著較密切的聯系，當國際私法中的沖突規范指定應適用某一外國的法律作準據法，而該外國的法制不統一，具有多個法域，存在著區際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據法的問題。在實踐中，對這個問題有如下幾種不同的解決辦法：

1.按照該外國的“區際私法”來確定準據法。許多國家在立法中都明確規定采用這種間接指定的做法。例如，1966年《波蘭國際私法》第5條規定：應適用的外國法有數個法律體系時，應適用何種法律體系由該外國法確定。這里講的“該外國法”就是指該外國的區際私法。這是最普遍的做法，其他做法多為這種做法的補充。

2.法院直接依據沖突規范中的連結點，如住所地、居住地、所在地、行為地等來確定適用該具體地點的法律。這種直接指定的方法比較方便，而且與沖突規范的旨意不相違背。

3.依據最密切聯系原則確定準據法。例如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第5條第3款規定：如外國法由幾部分法域組成，則適用該外國法規則所指定的那一法域的法律。如無此種規則，則適用與之有最強聯系的那一法域的法律。這是目前多數國家的國際私法立法所采取的在無區際私法的情況下應使用的補充方法。

4.以當事人的住所地法、居所地法或所屬地方的法律代替其本國法。如日本1898年《法例》第27條第3款規定：當事人本國內各地法律不同時，依其所屬地方的法律。

5.采用國際私法的規定確定準據法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20條第2款規定，在外國無區際私法規范時，采用該外國的國際私法。

最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第192條規定：“依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區實施不同的法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定，確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。”這實際上是兼采上述第一種和第三種辦法。

但應該注意的是，我國《涉外民事關系法律適用法》第6條作了新的規定：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。”

(二)人際法律沖突與準據法的確定

一國法制不統一的另一種情況是在該國內部存在兩個或兩個以上的適用不同法律制度的人員集團，即不同民族、種族、宗教(甚至包括不同教派)、部落或階級成員適用各自不同的法律。這種情況在亞洲和非洲的一些國家可以見到。人際法律沖突即指這種同一國家中適用于

不同民族、種族、宗教(甚至不同教派)、部落或階級成員的民商事法律之間在效力上的沖突，或者說是適用于不同成員集團的民商事法律之間的沖突。而人際沖突法或人際私法便是解決同一國家內適用于不同的民族、種族、宗教、部落或階級成員的民商事法律之間的沖突的法律。

國際私法同人際法律沖突和人際私法也有一定的聯系。當國際私法中的沖突規范指定適用某一外國法律，但該外國法制不統一，存在人際法律沖突時，就會提出究竟應該以該外國哪一類人適用的法律為準據法的問題。在理論和實踐中，通常的做法是由該外國的人際沖突法或人際私法確定。如果該外國沒有人際沖突法，則適用與案件或當事人有最密切聯系的法律。有的國家的有關規定既適用于區際法律沖突的情形，也適用于人際法律沖突的情形。例如，1986年修改后的《德國民法典施行法》第4條第3款規定：若需適用多種法制并存國家的法律，除非適用本身已有的規定，否則依該國法律確定適用何種法制的法律;如果該國法律并無適用何種法制的規定，適用與案件有最密切聯系的法制的法律。

(三)時際法律沖突與準據法的確定

在法律領域，時際法律沖突是一種普遍存在的現象。時際法律沖突是指先后于同一地區施行并涉及相同問題的新舊法律或前后法律規定之間在時間效力上的沖突。解決時際法律沖突的法律就是時際沖突法，有時又稱為時際私法或過渡法。國際私法上的時際法律沖突的發生主要有三種情況：

第一種情況是法院地的沖突規范在國際民商事法律關系發生后發生了變更，這有可能是連結點發生了變化，也有可能是限定連結點的時間因素發生了變化，還有可能是上述兩方面都發生了變化。這時需要確定適用什么時候的沖突規范去指定準據法。

第二種情況是法院地的沖突規范未變，但其所指定的實體法發生了改變，這時需要確定是適用某一法律關系成立時的舊法還是適用已改變了的新法。

第三種情況是法院地的沖突規范及其所指定的實體法均未發生改變，但有關當事人的國籍或住所，或動產的所在地等連結點發生了改變，這時需要確定是適用依原來的連結點所指引的法律還是適用新的連結點所指引的法律。在第一、二種情況下，準據法的確定應根據時際沖突法的一般原則加以解決。時際沖突法主要有兩大原則：一是法律不溯及既往，即法律只適用于其施行后的事項，對于其施行前的事項不具有追溯力。不過，法律明確規定有溯及力的，應從其規定;二是新法優于舊法或后法優于前法，即對于新法或后法施行后的事項以及施行時的未決事項，依新法或后法，不依舊法或前法。有些國家的立法對法律的溯及力問題作了專門的規定。例如，我國1999年合同法公布后，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)》對合同法實施的時際問題作出了明確的規定，這些規定也適用于涉外合同的時際法律沖突的解決。其具體內容如下：

(1)合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。這一規定體現了法律不溯及既往的原則。

(2)合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。這一規定強調了對未決事項，新法優予舊法。

(3)人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。這一規定反映了“與其使之無效，不如使之有效”的精神，是法律不溯及既往原則的例外。(4)合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。(5)人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國涉外民事關系法律適用法)若干問題的解釋(一)》第20條也有類似的規定：“涉外民事關系法律適用法施行后發生的涉外民事糾紛案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋;本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。”

第三種情況在法國國際私法理論上叫做動態沖突( conflicts mobiles)。對這種情況，各國國際私法一般都根據國際民商事法律關系的不同性質，而分別采取可變和不可變兩種做法。為了避免這種沖突，在實踐中最為可取的做法是在立法時對沖突規范中的連結點加以時間上的限制。例如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第3條規定：除法律另有規定外，當需要依據國籍、住所或居所來確定法律適用時則以審理案件時的國籍、住所或居所為準。又如，我國《涉外民事關系法律適用法》第35條規定“無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。”這一規定限定了“遺產所在地”為被繼承人死亡時的遺產所在地，適用該條就不會發生動態沖突。

【本章主要法律規定】

1.民法通則第8章

2.涉外民事關系法律適用法第6、35、41條

3.最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》

4.最高人民法院《關于適用(中華人民共和國涉外民事關系法律適用法)若干問題的解釋(一)》

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(一)準據法的概念

所謂準據法( lex causae，applicable law)，是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。由于沖突規范的直接作用只是確定法律選擇，或者說援引準據法，故它并不能直接調整民商事法律關系，它只有和它所指定的準據法結合起來才能發揮作用。因此，沖突規范間接調整國際民商事法律關系的作用的發揮離不開準據法，準據法的選擇與確定在國際私法中具有重要意義。準據法是經沖突規范援用的實體法律，它本身并不屬于沖突規范范疇。可成為準據法的法律大都為國內實體私法和國際統一實體私法。國際統一實體私法包括國際條約和國際慣例。目前，以國際慣例形式出現的統一實體私法規范大多為任意性慣例，只有當合同當事人按“意思自治”原則選擇它們作為準據法時，它們才對合同當事人有拘束力。所以，在國際民商事領域，任意性的國際慣例常常被合同當事人選擇為合同的準據法。至于以國際條約形式出現的統一實體私法，本來是不經沖突規范援用而直接適用于締約國及其自然人和法人的，但在特殊情況下，如果沖突規范援用某一國際條約締約國的法律為準據法，該締約國參加的這一國際條約可視同該國國內法作為準據法來適用。這一點在1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條第1款中得到肯定。它是這樣規定的：如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律，該公約也可以適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的國際貨物銷售合同。另外，對于當事人能否直接根據意思自治原則選擇某一國際統一實體私法公約作為其交易的準據法問題，學者間尚有不同的主張。有的學者主張，既然在某些民商事領域當事人可以根據意思自治原則在內外國法律之間進行選擇，那么，也應該允許當事人在相同的領域基于自愿協商選擇某一國際統一實體私法公約作為準據法。但也有學者對此持反對態度。

(二)準據法的特點

準據法作為國際私法上的一個特有概念，具有以下特點：

1.準據法必須是通過沖突規范所指定的法律。準據法的本質特征即是它必須經沖突規范指引。一般來說，不經沖突規范的指定或援用，直接適用于國際民商事法律關系的法律，無論是國際統一實體私法規范還是國內法中的實體私法規范，都不能被稱為準據法，只能叫做“直接適用的法律”。

2.準據法是能夠具體確定國際民商事法律關系的當事人的權利與義務的實體法。沖突規范之所以援用準據法，是因為準據法為具體確定當事人的權利與義務的實體法，可以通過它來調整國際民商事法律關系。雖經沖突規范的指定，但不能用來直接確定當事人的權利與義務的法律，譬如，在反致情況下，內國沖突規范所援用的外國沖突規范并不是準據法。

3.準據法是依據沖突規范中的系屬，并結合有關國際民商事案件的具體情況而確定的法律。例如，在“婚姻方式依婚姻舉行地法”這樣一條沖突規范中，“婚姻舉行地法”是系屬，為了確定某一婚姻方式的準據法，法院需要將該系屬中的“婚姻舉行地”與該案件中的具體情況結合起來考慮。如果婚姻舉行地在中國境內，那么中國法就是規范該婚姻方式的準據法。因此，我們不能把沖突規范結構中的“系屬”這一概念同“準據法”這一概念等同起來。

二、準據法的選擇方法