2023年企業用工模式正式工

由 故事會 分享時間：2024-05-11 23:45:12 加入收藏我要投稿點贊

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企業用工模式正式工篇一

華商律師事務所李律師

說明：本人因時間有限，不作深入的理論探討，不對那種用工模式作出好壞的判斷。本文關注實際，不從宏觀的角度提出改良的用工模式（那由政府考慮），但要求客觀的描述實際存在的情況和問題，給發包方提供一點思路，并提醒發包方注意相關問題。

一、建筑企業勞動用工的歷史沿革

1、改革開放前，我國建筑企業以國有為主（全民、集體），其生產職工以固定工為主，一部分是技術人員和建筑工人，另一部分是轉業工程兵，缺工時，輔之以農民季節工、農民輪換工，無專門的勞務層。

2、改革開放后，前期仍以國有建筑企業為主，但用工方式開始發生改變，采取了固定工、全民合同工、農民合同工、臨時工、施工隊等相結合的多樣性的用工制度，后期隨著國有企業的改制，職工身份的轉換以及民營建筑公司的成立，為勞動力的自由流動奠定了基礎。其次，為了適應建筑企業的用工特點：有項目多時，上千人嫌少；無項目時，留十人嫌多。建筑企業經歷了管理體制的變革，實行管理層與勞務層分離，即讓管理、技術人員保持穩定，成為長期員工，讓不穩定的項目勞務人員與公司管理層分離，分離出履行施工作業職能的勞務組織，建筑公司進化為履行建設工程項目施工管理職能的企業種群。這時“包工頭”開始出現，勞務層主要為農民工為主。在此期間還產生了以建筑施工為主，兼營建材制作及加工業務的建筑合作社。與此同時，以“包工頭”為首的鄉鎮建筑隊也逐漸產生。以上用工模式，適應了市場經濟的需要，對我國建筑業的發展和農村剩余勞動力的轉移做出了巨大貢獻，但也產生了許多問題，如勞動力用工管理混亂，難以保證農民工的合法權益，許多農民工沒有經過規范的職業培訓，素質較低，給工程帶來隱患，人員的無序流動造成的行政管理困難等。

二、建筑企業勞動用工的現狀

1、相關法律、法規的要求

2001年，建設部發布了《建筑企業資質管理規定》，建筑企業按資質范圍承包施工在此規定中提出了勞務分包企業的概念，將施工企業劃分為施工總承包，專業承包和勞務分包三個層次，此規定對符合市場經濟所產生的管理層與勞務層的分離模式進行了確認，又針對“包工頭”模式的弊病，要求勞務分包的主體必須是企業形式。

此規定頒布后的幾年內，由于勞務分包企業的設立與發展需要時間，所以在勞務市場上仍以“包工頭”組織施工為主，截止2004年底，全國共有建筑勞務分包企業約7500家，在冊勞務人員約290萬人，只占務工人員數的9.1%。

2005年，建設部發布了《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》，要求從2005年7月1日起用三年時間在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，使建筑勞務分包交易規范化、透明化，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬勞務分包基本被禁止。

知》，要求勞務企業或其他用工企業直接吸納農民工，禁止“包工頭”承攬建筑分包業務。

2008年11月，深圳市建設局發布《深圳市建筑勞務分包管理暫行辦法》，此地方規章的用意在于：為加強建筑市場管理，規范建筑勞務分包行為，確保工程質量和安全，維護建筑勞務工的合法權益，促進建筑業的和諧發展。此辦法要求“勞務發包人應當按照有關規定將已經納入建筑勞務分包資質管理的勞務作業分包給具有相應資質等級的勞務承包人”。

2、現狀

目前, 深圳市建筑市場勞務隊伍的組織形式主要是三種, 一種是建筑業企業資質就位后, 新出現的建筑勞務分包企業, 以獨立企業法人形式出現, 為總承包和專業承包企業提供勞務分包服務。深圳已注冊勞務資質的成建制勞務企業多屬于此種形式, 但其中大部分企業因受市場環境的影響, 一直未進行實質性的經營運作。二是施工總承包和專業承包企業自有的勞務作業班組, 隨著深圳國有建筑企業改制, 建筑業企業管理層與作業層逐步兩層分離, 這類人員數量占目前勞務人員比例逐年縮小。三是我們通常所說的零散用工, 以包工頭牽頭, 組成的勞務隊伍。施工企業與他們之間, 一般不簽訂勞動合同, 不辦理社保關系, 由包工頭出面, 簽訂“內部”承包協議, 分包勞務工作, 憑完成的勞務工作量結算勞務工資，包工頭式的勞務用工是深圳的主流用工模式。

2011年12月13日，新浪網刊登了一份調查報告的摘要，這份名為《京、渝、滬、深四城市建筑工人生存狀況調查報告》(以下簡稱《報告》)的報告由四座城市的大學師生，在今年4月至11月調研完成。調研范圍包括北京、重慶、上海、深圳4個中心城市。

②四成農民工遭遇欠薪。

③包工頭式的勞務用工是主流的用工模式。在建筑工人眼中，“包工頭”就是他們的老板。調查數據顯示，從包工頭與帶班手里領工資的工人比例達到76.8%，從建筑公司和勞務公司領工資的只占17.8%。

2005年，原建設部印發《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》指出，從2005年7月1日起，用3年時間在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，基本禁止“包工頭”承攬分包業務。

但調查發現，在目前的建筑工地上，由包工頭組織帶領工人施工的“包工制”仍然是普遍的用工形式。《報告》稱，65.4%的建筑工人是通過老鄉、朋友等熟人關系網絡進入工地工作，22%的建筑工人通過包工頭進入工地工作。

北京六建集團公司的楊最革介紹說，2005年之后，國內雖然有大量的建筑勞務公司成立，但很多勞務公司自身不組織管理工人，是徹底的“皮包公司”，承包到工程以后，就甩手分包給包工頭。

中國社會科學院楊團研究員認為，《意見》實際上成了一紙空文，3年時間

期限不僅沒有做到預定目標，還增加了一級新的建筑行業分包階梯。

《報告》認為，包工制的用工方式很大程度上影響工人認清自己的勞動關系，這也是建筑業欠薪之所以成為痼疾的關鍵所在。

楊最革介紹說，建筑業的流動性非常大，不容易管理。因而，上世紀90年代，包工制非常靈活，召之即來揮之即去，對原有的公司模式的建筑工人管理方式造成了致命的沖擊，才逐漸成為建筑領域的常見現象。

三、包工頭模式與勞務公司模式存在的原因以及各自的弊與利

（一）、包工頭模式

1、“包工頭”是改革開放后社會經濟發展中的必然產物

在我國改革開放和工業化、城鎮化進程中，農民工轉移就業進城務工已形成了一支新型勞動大軍。大量農民進城務工或在鄉鎮企業就業，對我國現代化建設作出了重大貢獻，已成為產業工人的重要組成部分。農民工分布在國民經濟各個行業，根據2004年統計數據，建筑業吸納的農民工已占農村進城務工人員總數的三分之一，全國建筑業從業人員中農民工人數高達3200多萬之眾，農民工占建筑企業從業人數的82%以上，并且，每年還在以1.6%的速度增長。

而在農民工進城務工的過程中，自然地與形形色色的“包工頭”發生著密切聯系。“包工頭”利用他們掌握的勞務需求信息和與用工企業建立了關系，根據企業的臨時用工的數量和對務工人員的技能要求，代表非法人性質的農民包工隊與用工企業簽訂勞務合同。合同簽訂后，他們在約定的時間內，回到農村將自己所掌握、聯系的，分散在農村的并且依靠他們提供轉移就業機會的農民工，按勞務用工合同的需要召集、組織起來，并帶領這些農民工來到城市中的企業或施工現場，從事具體的勞務活動。在勞務合同的履行中，他們又代表勞務隊（包工隊）與用工單位發生各種關系，作為合同一方的代表人對勞務合同的全面履行承擔著事實上的管理責任。在勞務合同履行完畢后，他們將勞務結算報酬按照與農民工的事前約定進行分配，剩余的“利潤”則歸包工頭所有。經過與農民工的長期的合作，大部分“包工頭”在農民工中形成了信用和穩定的關系，成為事實上的農民工外出務工帶頭人或雇主，在目前建筑市場管理不規范、農民工社會保障機制不完善的條件下，客觀上發揮著不可替代的橋梁和紐帶作用。

2、根據從事建筑業勞務作業農民工的特點，“包工頭”的特殊作用無法在短期內消失。

①、我國從上世紀八十年代開始實行和推廣“項目法施工”體制之后，建筑施工企業便逐漸將管理層和勞務層分開，這就是我們所說的“兩層分離”。兩層分離是我國建筑業產業結構的巨大變革，建筑企業在此之后便逐漸將勞務層剝離出去，不再直接保有大量固定的勞務人員，而主要保留的是技術管理人員。建筑施工企業實際上成為以提供工程建設管理服務的企業，所需勞務直接從社會臨時雇傭。這種招之既來、揮之既去的用工方式，節省了施工企業的大量資金和人力成本，又為施工企業提供了大量的勞動力資源，同時也為農村的富余勞動力提供了就業途徑。

建筑業是典型的勞動密集型行業，這種用工方式下，農民工成為建筑業用

工的主要勞動力來源。目前，建筑業一線的施工作業人員以農民工為主。他們來自較貧困的農村，受教育程度普遍較低，大部分沒有接受過專門的職業技能和安全知識培訓，所有的職業知識和技能都是在務工勞動中逐步學習和掌握的。而為他們提供就業機會的打工機會的人主要是那些因社會的需求應運而生的“包工頭”們。

新形勢下的“包工頭”的出現，為建筑業企業的勞務用工提供了中介，他們代表農民工與用工企業簽訂合同，帶領成建制的勞務隊伍進入施工現場從事建設勞動。由于建筑工程的質量、安全事關重大，在建筑施工現場強制性標準和規范復雜，施工作業中的合理組織、專業分工、程序規范要求極強，客觀上要求對勞務隊伍作業必須進行網絡化的有效的管理，才能保證完成施工任務。要做到這一點，建筑施工承包企業或者勞務分包企業也必須依靠具有專業管理素質的“包工頭”及其具有隸屬關系的勞務隊長、班組長進行管理才能實現。

首先，農民工屬于非必需就業人口，農民工的主體身份還是農民，他們戶籍仍在農村，沒有城市戶口，更沒的固定的工作崗位。大多數農民工在城市沒有固定居所。這一特點，也區別于國有企業招用合同制工人，決定了農民工不可能與用人單位建立相對穩定的勞動合同關系。基于這一本質特點，即使是正規的勞務分包企業，由于勞動者的身份、戶籍、住所的極度分散性，也無法對這些從事建筑業的農民工進行統一有效的管理和控制。

我國迄今為止尚社會保險統籌擴大到農村人口，所以要求施工總承包、專業承包企業用工必須辦理社會保險。施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫療、或綜合保險等社會保險，與實際情況有些脫節。即使施工企業為農民工辦理了社會保險，當其決定回到農村時，其也無法續保。而且因為從事建筑的農民工在不同的城市流動，我國社保在不同城市之間的遷移，相關規定尚不完善，因此絕大部分的農民工選擇了退保。

其次，他們身兼農民和工人的雙重身份，亦工亦農。這是區別于城市勞動者的又一大特點。雖然近年來主要從事非農產業，但離土不離鄉。有的在農閑季節外出務工、有的長期在城市就業。建筑施工承包企業或勞務分包企業與農民工簽訂的勞動合同，只能以建設工期為合同期限，簽訂完成一定工作內容的勞動合同，而不會也不愿與農民工簽訂長期勞動合同。因此，農民工是根據用人單位能即時為他們提供一定時間內的就業機會為與企業簽訂勞動合同的前提條件。如果當勞務公司沒有就業機會提供時，他們就會立即走人，另謀機會。企業對他們不具有直接控制力，必須通過“包工頭”對勞動力進行控制和管理。

而城市的工人，常年在企業工作，工資收入是主要的、或者是唯一的經濟來

源。他們直接與用人單位簽訂長期勞動合同，受企業規章制度和勞動合同的約束，對就業的依賴主要靠用人單位，沒有對“包工頭”任何依賴性，因此在對他們的管理上直接從屬于企業，用人單位對其具有較強的控制力，容易管理。

第三，農民工外出務工方式具有季節性強、侯鳥式流動的特點。由于農民工在家鄉有法定的土地承包經營權，是他們基本的生活資料，因此在農閑時進入城市務工，在農忙時須回到家鄉務農。

第四，由于農民工一般情況下職業不固定，哪里有活到哪里去干。隊伍龐大而組織比較松散，無序流動。這個特點帶來行業管理的困難，導致農民工隊伍職業技能培訓和鑒定數量嚴重不足，一部分農民工從業素質普遍較低，給建設工程的質量帶來隱患。同時，也有一大部分常年在建筑工地從事勞務作業的農民工，經過幾年的務工實踐，許多人已經具備了熟練的操作技能，有部分農民工甚至達到了高級技工的水平。

第五，農民工對“包工頭”的依賴性較強，主要的就業渠道是通過包工頭組織或介紹，因此他們愿意通過自己了解和信任的包工頭作為依靠，并自愿接受和服從包工頭的管理。一旦與包工頭談好勞務價格便不再去了解用人單位的用工價格。與“包工頭”之間形成的穩定的信用關系。

由于以上這些主要特點，在國家尚未建立健全農民工轉移就業體制、農民工的農民身份沒有徹底改變為市民身份之前，“包工頭”對農民工的就業、召集、組織、管理、控制作用和對用工企業的介紹、組織農村勞動力、提供所需具有職業技能的勞動力的特殊作用就不可能在短期內消失。

3、建筑行業“包工頭”的特點和作用

建筑業的農民工“包工頭”，兼有農民工勞務帶頭人、召集人和雇主的身份。對于社會上存在的“包工頭”等現象，政府部門既不能不承認他們的存在，又把這些人列為限制和取締的對象不予確認其合法地位，目的是確保建設工程的質量和安全，維護農民工的合法權益。建設部發布的《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中規定：“從2005年7月1日起，用三年的時間，在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬分包業務基本被禁止”。對施工總承包、專業承包企業只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。上述規定無疑會對實現規范建筑市場管理秩序目的，形成從根本上保障農民工權益的體制和制度，起到保障和促進作用。

目前的實際情況是，一部分“包工頭”經過多年的發展，已組織有成建制的勞務隊伍，如前所述，他們中的一些人對促進農村富余勞動力轉移就業具有橋梁作用、組織作用、靈魂作用、信息作用、控制作用。他們中有的有自己的業務技術班子和管理人員，對提高建筑承包企業的管理效率，加強工程質量和安全管理具有互補作用。

一般情況下，從事建筑勞務的“包工頭”分為三個層次，第一層是總包工頭既“老板”，他直接與一個或數個勞務分包企業或者建筑公司建立了相對緊密的聯系，一旦企業需要農民工，向他們提出用工計劃，他們便向下一層的包工隊發布信息和指令，調用隊伍提供給勞務分包企業。而下一層的勞務隊“包工頭”直接與一個個的專業“班組”之間建立有固定的聯系，根據工程項目的需要，安排調用不同工種的勞務作業班組。他們一般在施工勞務作業現場，組織管理勞務隊伍進行施工，是農民工勞務隊的管理者。最下一層是專業工種班組長。這一個個的班組都是以從事相同的工種的農民工聚合起來，如鋼筋工、木工、混凝土工、砌磚工、抹灰工、機械電焊等作業班組等等。他們的“組長”是最低級別的包工頭。與上兩個層次的包工頭不同，他們也在施工現場帶領民工參加體力勞動。

勞務分包企業的建立和發展，也是離不開一個個“包工頭”的，事實上“包工頭”對勞務分包企業起到了的“反哺”的作用。沒有一個個“包工頭”組織的農民工勞務隊伍加入，勞務分包企業是不可能在短期內集中發展壯大起來。

有些“包工頭”還具有一定的資金實力和墊資能力，用于墊資部分工程款和發放農民工的部分生活費，能夠保證在業主或工程承包人不能按時支付人工費時，保障施工作業連續進行，穩定農民工隊伍，在建筑市場上有一定的信譽度。新的施工企業資質制度就位后，這些“包工頭”有相對固定的勞務分包公司作為其掛靠的基礎。形式上屬于勞務分包公司的勞務隊伍，而實際上仍然是“包工頭”控制的隊伍，“包工頭”在唱主角。因此，雖然在法律上沒有給予“包工頭”合法的地位，但包工頭事實上是勞務分包、勞務輸出鏈條上的一個重要環節，并且這個環節是不可繞過去的。如不能客觀地對待、認識和合理地利用他們，并將其納入引導和管理的范圍，對從事建筑勞務農民工問題的解決會存在很多障礙。

一方面，他們本身就是農民工中的一員，另一方面，他們已不是一般的農民工，他們具有較為豐富的外出打工和承攬工程業務的經驗，具有相應的專業技術知識和施工管理能力，粗通有關的政策和法律法規，具有對農民工隊伍的管理能力和控制能力。這一點勞務分包公司也做不到，他們在對民工進行組織和管理時，必須與包工頭商量著辦，否則無法正常開展勞務分包業務。

毋庸置疑，“包工頭”作用有其雙重性，既有積極的一面，又有消極的一面。積極的一面是能為農民工找到活干，提供就業機會，得到了農民工的信任。

消極的一面，雖然“包工頭”問題已引起了有關行政主管部門的重視，但由于目前對包工頭的地位和作用在法律上沒有明確的管理制度，包工頭的負面作用也是十分明顯的，損害農民工合法權益的現象多有發生。他們一般不是無償向農民工提供勞務輸出的信息和機會，而是要從他們帶領的這部分農民工的勞動收入中收取相關費用，有的甚至占到農民工工資的很大比例，存在著對農民工的剝削問題。一些“包工頭”他們利用對農民工收入的二次分配權利，收取農民工的“勞務管理費”或者介紹費，大量克扣民工的工資，作為其非法收入的來源。有的還利用農民工對他們的依賴性強，維權能力差的弱點，發生各種侵害農民工人身權利的事件，對一些農民工的合法權利造成了極大的損害。

另外，少數包工頭為了獲取非法收入，利用總承包單位管理上的漏洞，與其帶領的民工惡意串通，在代為領取人工費之后，佯裝失蹤。之后民工們以包工頭卷跑他們的工資為由，要求施工單位再次向他們支付工資，否則就向政府投訴。達到目的之后，包工頭與這部分民工坐地分贓，共同實施敲詐施工企業工程款的行為。

更為嚴重的是，由于一些“包工頭”利欲熏心，隨意克扣民工工資，惡意損害農民工利益，是造成拖欠農民工工資的主要原因之一。以上這些問題和弊端，主要是因為對包工頭沒有形成有效管理而產生。

總結：

第一，政府的視角：①、維護勞務工的合法權益，即不欠薪，有相關保險。②、勞務工出現人身損害，能得到有效保障，即購買工傷保險。③、確保工程質量和安全。④、方便行政部門的勞務工隊伍的管理。

能完全取代，但確實存在不少的弊病：

①、一些不良包工頭拖欠民工工資, 損害農民工合法權益事件時有發生,。

②、多數農民工是在其它行業找不到合適的工作崗位的情況下而進入建筑行業,丟了鐮刀拿瓦刀, 其主觀意識上是憑力氣掙錢吃飯。非法人形態的包工頭和零散用工方式造成他們的無序流動, 打一槍換個地方無法對他們進行必要的從業常識和職業技能培訓。導致工程質量問題不斷、安全事故時有發生, 勞資糾紛居高不下, 嚴重影響了建筑業的健康發展。, ③、由于包工頭沒有任何資質, 也沒有進行任何登記，導致行業管理部門無法對勞務工隊伍進行管理。

（二）、勞務公司模式

1、勞務企業基本不具備抗風險能力

勞務企業在工商部門注冊登記皆為有限責任公司，股東僅以其出資額為限對外承擔債務責任，法人以其全部資產對外承擔債務責任，然而勞務企業必須以取得資質方是開展經營活動的法定條件。根據《建筑業企業資質管理規定》，勞務企業的注冊資本為30-50萬元，對固定資產基本上沒有要求，而且其在取得工商注冊登記和資質后，存在抽逃注冊資本、租賃辦公場所或根本無辦公場所、無機械設備等問題，因而股東不能以其出資額為限對外承擔債務責任，法人也就沒有固定資產對外承擔債務責任。如果在簽定勞務分包合同時，不認真對侍或根本不考慮勞務企業的抗風險能力，任意擴大承包范圍、墊資作業，不發生合同爭議只屬偶然，而發生合同爭議則實屬必然。勞務企業抗風險能力弱，一但出現經營虧損，法定代表人很容易逃匿，不利于維護施工企業、農民工的合法權益。因此，施工企業在分包勞務時，應履行法定注意義務，充分注意勞務企業的抗風險能力，在其風險能力范圍簽定勞務承包合同。

2、勞務公司的稅收問題，導致成本增加，間接的影響勞務工的利益。建立一個規范的建筑勞務企業, 除了按規定繳納稅款,還要承擔各種各樣的費用, 如稅費, 按目前的稅收政策, 每一項工程, 總承包企業已經按工程總額繳納營業稅, 其中工程總額就已經包含了人工費, 如果將勞務分包作為獨立法人的建筑勞務企業, 則又要交一次營業稅, 從而出現了重復交稅。

至“包工頭”的現象。

4、勞務公司進行施工仍存在依賴包工頭的問題，勞務公司收取2%的勞務派遣管理費，負責開據勞務發票，但實際是不與農民工簽定勞動合同，不支付勞動報酬，不負責農民工的崗前培訓，致使勞務公司缺失農民工勞務服務的過程管理，建筑總承包企業勞務用工管理難，農民工的社會保險無人管、工資無處領、事故多發，生產安全得不到有效保障，出現事故后理賠各方相互推諉，理賠難、理賠少等現象。為此，對建筑行業勞務用工體制應深入研究，理順關系，創新發展。

建筑業企業使用“包工頭”的根本原因，是“包工頭”界于建筑業企業與農民工之間，二十多年的歷史沉淀和習慣形成了建筑業企業和農民工對“包工頭”的依賴性，又因建設工程具有分項工程多、勞動力密集的特點，以分項工程為單元的勞務分包數量巨大，眾多以分項工程為勞務分包單元組成了寶塔型、多層級的“包工頭”隊伍，從而形成龐大的勞務市場體系。建設領域進城務工的農民工，絕大多數來自主城周邊區縣，因城市生活水平高，進城自己尋找工作會增加生活負擔，長期沒有養成自己尋找工作的習慣，都是“包工頭”承接勞務后通知其工作，他們對“包工頭”的信任和依賴，遠遠超過用工主體，“包工頭”在建設領域起到了勞動力中介調配的作用。

四、司法實踐中關于農民工工資支付的法律判斷

《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》2004年9月6日

七、企業應將工資直接發放給農民工本人，嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。

企業可委托銀行發放農民工工資。

八、企業支付農民工工資應編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。

九、工程總承包企業應對勞務分包企業工資支付進行監督，督促其依法支付農民工工資。

十、業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。

十一、企業因被拖欠工程款導致拖欠農民工工資的，企業追回的被拖欠工程款，應優先用于支付拖欠的農民工工資。

十二、工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。

《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》（2005年頒布）3.1條明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒拖欠工資的長效機制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑勞務分包制度，承包企業進行勞務作業分包必須使用有相關資質的企業，并應當按照合同約定或勞務分包企業完成的工作量及時支付勞務費用。承包企業應對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，并對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。勞務企業要依法與農民工簽訂勞動合同。

3.4條

4、施工總承包、專業承包企業用工必須辦理社會保險。施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫療、或綜合保險等社會保險。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發〔2005〕12號

第4條建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》（粵高法發[2002]21號）

第二十七條建設工程的分包人掛靠承包人，并以承包人名義承接工程的，人民法院可以責令分包人和承包人共同承擔勞動者的工傷待遇。

承包人違反《建筑法》第二十四條、第二十八條和第二十九條的規定，對建設工程進行轉包或分包的，勞動者的工傷待遇可由轉包人、分包人和承包人共同承擔。

19、建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

70、掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人違反法律法規的規定侵害其招用的勞動者合法權益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。

鑒于存在以上現狀、政府的視角以及司法實踐的法律判斷。發包方為規避風險，最低必須作到以下兩點，否則很容易招受經濟損失。

第一、要避免包工頭、勞務公司的欠薪行為。因為包工頭欠薪發包方要承擔直接的用工主體的責任。勞務公司欠薪發包方要承擔連帶責任，當然政府這么要求，不一定有法律依據，但一切為了和諧。

1、加強合同的靜態管理，建立勞務合同審查備案制度

2、發包方應對發包方的用工情況和工資支付進行密切監督，形成法律意義上的證據。

3、對農民工工資的發放應要求編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數額等工資支付情況，要形成具有法律意義的證據。

4、有條件的企業可以委托銀行發放工資。

5、充分了解承包方抗風險能力;

6、控制勞務承包范圍，達到控制風險范圍的目的。

第二、保障勞務工的人身安全，購買工傷保險或其他意外保險。

企業用工模式正式工篇二

如今企業用工大量存在的標準勞動關系其特點表現為：企業與勞動者之間建立勞動關系;實施8小時全日制勞動;勞動者服從單一用人單位的指揮;制定法律對勞動關系進行保障，包括建立相應的最低工資標準和基本的社會

保險

等一系列制度;等等。在這樣標準的勞動關系當中，勞動者隸屬于用人單位，與用人單位簽訂

勞動合同

，在用人單位的直接指揮以及監督下從事職業化的勞動，企業對勞動者進行全過程的組織和管理。用人單位需要建立從勞動者

入職

到

離職

后一系列的制度體系，包括組織招聘、應聘者素質評審錄用、簽訂勞動合同、進行培訓試用、安排工作崗位、對勞動者進行績效考核、設計薪酬體系并向勞動者發放薪酬、辦理社會保險直至解除或終止勞動合同。而現代社會下，企業與勞動者建立上述相對正式的、標準的勞動關系被稱為正式工。

正式工主要是指完成企業主營業務及在長期性、恒久性和不可替代性的崗位上進行工作的員工，這些員工是企業的核心競爭力和維護企業日常經營的基礎性力量。與此相對應，對于臨時性、輔助性、替代性的崗位，企業可以通過勞務派遣、勞務外包等較為靈活的用工模式來進行處理。經管《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》中有相關規定，用工單位也應當承擔部分用人單位的義務和責任，需要對派遣員工貫徹同工同酬原則，并需要與勞務派遣單位之間就可能發生的違法行為一起對派遣員工承擔連帶賠償責任。但是，這些靈活的用工方式首先使得用工單位不必增加專門的

人力資源管理

人員或機構對非正式工進行管理，可大幅降低常規性人力資源管理費用支出;其次，由于用人的機動性，實際用工單位可以根據公司實際需要，依據崗位效益、市場工資價格靈活地調整工資的標準，其使用勞務派遣或勞務外包的支出成本遠遠低于固定在編員工的支出，而且使用非正式工所支出的用工費用可以直接計入管理費用，這就從財務數據上大大降低了用人單位的運營成本;最后靈活的使用非正式工，并在一定的條件下替換和退回這些非正式工，減少了正式工勞動關系終結中的補償金成本，亦相應節省了用工成本。

在我國新勞動法實施背景下，全部使用全職員工是企業對于《勞動合同法》理解的一個誤區。其實雖然《勞動合同法》對于標準合同加強了對企業的要求，但是對非全日制用工卻給了較為寬松的規定，由此便賦予了企業極大的用工自由度和管理靈活度。根據《勞動合同法》及其相關司法解釋的規定，非全日制用工勞動合同采用書面、口頭形式均可;工資可以自由約定，只要不低于當地小時最低工資標準即可;任何一方均可以隨時單方解除勞動關系，而且企業解除非全日制員工勞動合同也不需要支付經濟補償。

非全日制用工這種協議口頭化、關系終止隨意化和無補償化的特點，可以讓企業便于管理，與全日制用工相比降低許多風險而且便于控制用工成本。但是，企業也應該注意到非全日制用工存在著穩定性差、容易損害企業商業秘密等諸多方面的缺陷。因此企業要根據自身的實際情況來選擇用工模式，不能因為為了規避些許的法律風險而顧此失彼。另外對于是否要與非全日制用工訂立書面合同，律師建議應盡可能訂立書面合同，以便于保存相關證據。企業對于非全日制用工的薪酬也應當精心設計，非全日制員工的養老保險、醫療保險等應包含在支付的勞動報酬內。可以說企業在特定的崗位和種類上適當選擇使用非全日制用工是一種比較妥當的用工方式。

從《勞動合同法》中對于無固定期限合同簽訂的相關規定來看，法律提倡勞動關系的長期化，但并不意味著企業與員工之間一定要簽訂長期的甚至是無固定期限的勞動合同。雖然對于大多數崗位而言，無論是從確保員工穩定工作和對企業忠誠的心態來說，還是從《勞動合同法》對訂立無固定期限勞動合同的提倡性立法而言，勞動關系保持長期化有很多的好處。但不能一概而論，對于特定崗位和特殊行業而言，企業仍可以與員工定立短期的勞動合同或以完成一定任務為期限的勞動合同。

比如說，為保護在礦山井下及其他有害身體健康的工種、崗位工作的工人的身體健康，避免或減少職業病給企業帶來的法律風險，對從事礦山井下以及其他有害身體健康的工種，合同期最長不宜超過8年;對于市場、銷售、研發等需要在實際工作中識別是否能夠勝任工作而試用期受限于法律任閑太短的崗位，可以先訂立短期的勞動合同，而后用人單位可以在合同快到期時再決定是否續簽;對于建筑、外包、會展等行業的用工，除了可以使用勞務派遣這種方式靈活解決用工問題，還可以通過訂立以完成一定任務為期限的勞動合同，約定在項目或工程完成或竣工時勞動合同到期終止。

這里需要企業重點注意的是，根據《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》的相關規定，短期勞動合同或已完成一定工作任務為期限的勞動合同到期或企業終止勞動關系的，需要支付對應工作年限的經濟補償金。如果企業連續兩次與員工訂立短期固定期限勞動合同的，再續簽時，如果員工要求則需要與其訂立無固定期限勞動合同。建議企業對于相對彈性的工作崗位，除了可以使用勞務派遣和非全日制用工等非標準用工模式外，也可以采用短期用工的標準用工模式，同樣可以簡化勞動關系的周期管理，降低解聘相關的用工成本。在流行并提倡扁平化管理模式的當今，企業通過與員工建立短期勞動關系，在承擔一定的法定補償金責任的前提下，既能夠達到合法考察員工并通過判斷結束勞動關系，又能夠適當減少管理層級并及時化解用工風險。

企業用工模式正式工篇三

企業用工的各種類型和法律界定，我們發現企業由于種種原因，用工非常多樣化，非常復雜化，簡單來說，可以把企業用工分成三大類：第一，合同工、事實工、小時工、勞務工，都屬于勞動關系，說叫勞務，實際上構成了事實勞務關系；第二，本身是明確的勞務關系，第一派遣工，分成兩種：一種勞務派遣人員，一種由于我們上級單位或下級單位之間工作需要進行工作派遣的人員，比如國外公司在國外有了并購，把中國高管派到法國、英國做到層，這屬于工作派遣，國內集團公司也是這樣，集團公司很多人派到子公司工作，但是勞動關系不變，這就是派遣工，和勞務派遣有區別，勞務派遣是掙錢，以派遣人為目的，《勞動合同法》說的很清楚，勞務派遣公司是批發人的公司，自己沒有工作崗位，批不成就砸在手里了；第二種租賃工，對于從事快速消費品或者產品要到賣場賣的，在超市賣場里很多人穿著廠方代表的馬甲，可能是廠方雇了人直接派到大賣場里，也可能不需要那么多人，需要咨詢人員，跟賣場簽協議，你雇傭一批人，為我的產品服務，穿我的馬甲，我給錢，我租賃你的員工，方式有很多種；第三種，反聘工，發揮退休人員的預熱，因為不用交社保；第四種，實習生，肯德基、麥當勞事件反映出的不是小時工怎樣，是實習生怎樣，這四種是法律上界定很清的勞務關系，非勞動關系，企業揉在一塊用，除了這兩種之外，中國企業搞技術創新能力差點，搞名詞創造特別能，我們還發明創造代理關系、直銷關系、承包關系，叫代理工，代理我銷售，賣多少提多少錢，不是我的人，直銷員，保險公司業務員，你給我做保險業務，拉一單提一單成，還有承包關系，活包給你，跟我沒關系，比如出租車司機，容易混淆的法律關系誰也說不清是勞動關系還是勞務關系，說不清楚怎么辦？我相信仲裁員和法官沒有我水平高，他都分不清我也分不清楚，沒人能講清楚，怎么辦？按有利于勞動者的原則判，按勞動關系處理。所以我們講容易混淆的是勞動關系，說不清楚的是勞動關系，能說清楚的勞動關系，企業今天混合用工、多樣用工就一個結果，把勞動關系的認定擴大化。

在企業里判斷用工就兩個關系：勞動關系和非勞動關系，勞動關系是什么？有三個要件，已經說的很清楚了，不詳細講了。勞務關系和勞動關系不同：第一平等主體，勞動關系和婚姻關系很像，有人身依附性，你到那介紹這是我的老板，結婚以后說這是我老公，我的老板什么意思？縣官不如現管，我就聽我老板的，我老公是私人物品，是人身依附性關系，勞務關系是平等主體，比如你拿雙鞋去修，怎么修鞋是修鞋者的事，他不聽你的，你不能考核他；第二勞務關系具有工具的契約性，干完活就要給錢，生產工具是生產資料是用人單位提供的，勞務關系是你要搬家，你得帶搬家工具，你要修鞋你得帶修鞋工具；第三過程的獨立性，勞務關系只管結果不看過程，修鞋的把手扎破了跟你沒關系，如果你讓公司員工給你修鞋的時候扎傷了，那屬于工傷，勞改者只要勞動了不管結果，說單位虧損了，那你也得給我錢，勞務關系不是這樣，如果最后結果問題不了就不給錢，理論上有很多區別，我講這么多估計你還是聽不懂，因為很難分。表面說都能說清楚，到具體案例時候很復雜，說不清楚，怎么辦呢？不是看時間長短，而是看權利義務的內容，只要符合三個要件、五大證據就可以認定為事實勞動關系，只要不符合三大要件，沒有五大證據就不認定為勞動關系，用工長短不是決定性質的關鍵，用工權利義務內容有沒有管理和被管理關系、有沒有發過工資和報酬這是關鍵，我們簡單簽署一份勞務協議無法規避法律規定的義務。

全日制用工，要上社保，簽五天合同也要上社保，法律上可以做，實際操作不了；第二種方式，如果確實是臨時性用工、季節性用工、替換性用工、不清楚的突然性用工怎么辦？完成一定工作任務的合同，三種情況可以用：第一承包的；第二臨時的；第三季節性的，臨時的是什么意思？比如女員工懷孕休四個月產假，可以招臨時的，這也屬于全日制用工也要上社保，小時工可以不上社保，小時工有一個特點，一天只能干四個小時，一周不能超過24小時，所以需要大量用工，上午四個小時是張三，下午四個小時李四，第三天上午又是張三，把一個班變成兩個班，兩班倒可以，但是崗位有要求，真正用臨時性、季節性、替代性用工可以利用這三種方式，小時工是首選。

反聘人員、實習生、借調人員、下崗再就業是勞務關系，除了這四種都可以算勞動關系，如果利用一位農民做飯，結果摔了一跤，這算不算工傷，算不算勞動關系？是事實勞動關系，為什么？因為農民沒有退休年齡，我們指的退休返聘人員是辦理退休手續的人員；第二實習生，大中專院校沒有畢業的學生，得有學生證，得有學校的實習證明；第三借調人員，指和a單位簽合同，由于工作需要，借到b單位工作，我們講勞務派遣和借調很像，和a單位簽合同，目的是到b單位工作，這是典型的借調，計劃經濟叫借調，市場經濟叫勞務派遣，實際上一個意思，只是措詞包裝不一樣，計劃經濟叫臉皮厚，市場經濟叫心理素質好，包裝的目的是讓員工聽起來束縛，計劃經濟時候說話直來直去，市場經濟講品牌、講信用，為什么？市場經濟是交換經濟，只有好別人才跟你交換，在市場經濟中別人說你真有氣質不是好事，說明你長的不漂亮，如果真漂亮就說你真漂亮，又不漂亮又沒知識又沒點子紳士又不是，別人為了從你這獲得利益說這人真有氣質，氣質是不確定的東西，借調就是和a單位簽合同到b單位工作。下崗再就業還是，講下崗再就業再貼切不過了，下崗指和原單位保留勞動關系，但是不在崗，再就業就是到我這上班，包括簽內退協議的，內退了，還沒有正式退休，包括停薪留職的，不在單位上班，自謀職業，包括協議保留勞動關系的，這些人員到我們單位來建立的都是勞務關系，除了這四種我看不出來還有誰長的不像勞動關系，一律都認定為勞動關系.有兩個方法：第一排除法，排除這四種；第二推定法。

勞務協議的簽署，前提是適用合同法，核心是勞務內容、完成方式、待遇，關鍵是解除和違約設定，附件是勞務關系的證明材料，關鍵是不要混同管理。

《勞動法》微乎其微，造成企業里搞人力資源管理的對法律比較單薄，搞法律的不懂勞動法，兩個部門不能有機結合，我們建議從流程上控制一下。

勞務派遣借調是最復雜的關系，是三方關系，還有另外一個用工單位，勞務派遣是用工規范的重點，派遣原因有很多種：有工資罪惡控制型，有降低用工成本型，就為了同工不同酬，人事業務外包型，110以內的公司不需要設人力資源部，外包過程中公司在成長，自己沒有專門機構和人員，由外包公司派遣，企業社會責任型，這是國有企業的特點，一個企業要裁員十萬，當地政府不干，被裁人繼續在公司干，簽勞務協議，一個月給800元，為了滿足社會穩定。我預計中國勞務派遣在 2008年1月1號以后要大發展，因為今天大量企業有非法用工的現象，怎么辦？把勞務派遣先合法化再說，這是很多企業要做的。

勞務派遣的法律問題，我給大家提個醒：第一勞務派遣適用什么法律，是勞動合同法，還是合同法，勞動派遣是準勞動關系，勞動部門查，全按勞動合同法查，一定要捫心自問為什么要用勞務派遣，我們在陜西講課，西飛說我就是工資總額控制，你就踏踏實實用我的員工，我不會解除，全是技術工人，簽無固定期，如果不用，我把錢給足，不會有任何非法問題，這種用工很簡單，就是規避工資總額控制；第二，勞動標準是不是當然的直接的適用于勞務派遣人員？規章制度是否自然適用，能否參與民主管理，裁員政策如何參與，員工給企業造成損失如何救濟，比如派遣員工沒有經過允許擅自跳槽造成10萬元損失，誰賠？現在沒說，沒說就是風險；第三，商業秘密保護和競業禁止的適用，比如給國航派完給南航派，給移動派完給聯通派，派的過程中泄露了商業秘密，我的一個顧問單位給兩家公司派員工，我的顧問單位是做勞務派遣的，他給箭牌和吉百利都派，結果派暈了，把給吉百利派的人派到箭牌去了，協議中規定不允許這樣派，公司在人員管理上出現了一些混亂，這種情況很多，派遣公司本身沒有崗位，我們要通過派遣協議解決這些問題，派遣協議要有這樣內容：用工與派遣之間的責任分配；法定業務之外的義務承擔劃分；行為規范的約束和前提；違約責任的確認和承擔；員工違約的責任追究和責任確定。派遣公司簽協議，往往希望有利于他，用工單位簽協議，必須盡力把不利于我們的剝離出來。

實習案例，實習這幾年已經風平浪靜了，結果被肯德基、麥當勞小時工案件捅起來了，學生到單位實習，實習時候摔傷了，這算不算工傷？如果不算工傷算什么？學生實習不是勞動關系，不簽訂勞動合同，這次肯德基、麥當勞用小時工沸沸揚揚的炒。

就自殺了，沒在企業自殺，如果死在企業就麻煩了。上次我做培訓，他們說剛招一個員工過了三個月得了精神病，家長讓賠10萬，招聘短期員工時候要格外注意。

小時工不等于實習，小時工是靈活就業，實習不是就業，需要通過簽小時工協議明確權利和義務。大家看看小時工協議的內容：這是我們的顧問單位為上海f1賽事提供的配餐服務，協議期限是三年，學校組織符合要求的學生提供服務，操作期間要遵守規章制度，要根據資助貧困學生原則進行優先錄用，安排體檢，提供工作服等等，工作結束以后按小時付費，期間如何解除終止有明確約定，這份協議把小時工的權利、義務、責任、如何解除協議、雙方的違約責任規定的比較全面。包括旺季的促銷，都招小時工，要簽小時工協議，唯一要解決的問題就是如何解除，第二就是如何防范風險。

企業用工模式正式工篇四

編號：_________

甲方（單位）名稱：磴口縣隆盛奶牛養殖農民專業合作社

法人代表：_________

乙方（工人）姓名：_________

一、合同期限

自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。合同期滿，本合同自行終止。如甲方需要繼續留用，經乙方同意，雙方可以續訂合同，并辦理鑒證手續。

二、生產（工作）任務

甲方安排乙方在_________崗位，承擔________________________________________任務。

三、勞動報酬

（一）勞動報酬：按國家有關規定和單位的實際情況，根據乙方的崗位和承擔任務，甲乙雙方協商定為每月_________元。

（二）勞動保護、保險福利待遇

甲方負責給乙方上意外保險二份，乙方自上一份，若出現意外傷殘、死亡等情況，由保險公司按照保險條例負責賠償。福利按照企業業績情況適當給予。

四．勞動紀律

按時上下班，不得遲到早退。嚴格遵守操作規程，保證生產。愛護單位財產，不無故損壞公物。聽從指揮，服從調動。保質保量完成任務，不得投機取巧。有事及時請示報告，不得擅自主張。

五．有下列情形之一的，本合同自行解除：

（1）甲方宣告破產，或者瀕臨破產處于法定整頓期間的；（2）乙方被除名開除、勞動教養或判處徒刑的。

六．乙方在合同期內有下列情形之一的，甲方可以辭退；

（1）嚴重違犯勞動紀律，影響生產、工作秩序的；（2）違反操作規程，損壞設備、工具，浪費原材料、能源，造成經濟損失的；（3）服務態度惡劣，損害消費者利益的；（4）有貪污、盜竊、賭博，營私舞弊等違法行為，尚未構成刑事責任的；（5）無理取鬧、打架斗毆，嚴重影響社會秩序或犯有其他嚴重錯誤的。

七、違約責任

乙方違反本合同有關條款給甲方造成經濟損失的，甲方可根據實際損失情況要求乙方予以賠償。乙方不經甲方同意私自離單位的，賠償甲方3000元，合同履行中如發生爭議按企業勞動爭議處理有關規定，向磴口縣勞動仲裁委員會申請仲裁。

八．合同雙方簽字：

甲方（簽字蓋章）：

乙方（簽字手印）：

年月日

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企業用工模式正式工篇五

企業用工的各種類型和法律界定，勞動關系和非勞動關系基本特征區分，臨時工、季節工的使用和爭議處理，勞務關系確認與勞務協議的核心內容，勞務派遣中風險的劃分規避與派遣協議，學生打工與小時工的不同法律屬性，實習風險和實習協議的必備條款。

性，你到那介紹這是我的老板，結婚以后說這是我老公，我的老板什么意思？縣官不如現管，我就聽我老板的，我老公是私人物品，是人身依附性關系，勞務關系是平等主體，比如你拿雙鞋去修，怎么修鞋是修鞋者的事，他不聽你的，你不能考核他；第二勞務關系具有工具的契約性，干完活就要給錢，生產工具是生產資料是用人單位提供的，勞務關系是你要搬家，你得帶搬家工具，你要修鞋你得帶修鞋工具；第三過程的獨立性，勞務關系只管結果不看過程，修鞋的把手扎破了跟你沒關系，如果你讓公司員工給你修鞋的時候扎傷了，那屬于工傷，勞改者只要勞動了不管結果，說單位虧損了，那你也得給我錢，勞務關系不是這樣，如果最后結果問題不了就不給錢，理論上有很多區別，我講這么多估計你還是聽不懂，因為很難分。表面說都能說清楚，到具體案例時候很復雜，說不清楚，怎么辦呢？不是看時間長短，而是看權利義務的內容，只要符合三個要件、五大證據就可以認定為事實勞動關系，只要不符合三大要件，沒有五大證據就不認定為勞動關系，用工長短不是決定性質的關鍵，用工權利義務內容有沒有管理和被管理關系、有沒有發過工資和報酬這是關鍵，我們簡單簽署一份勞務協議無法規避法律規定的義務。

怎么真正用臨時工、季節工、短期工呢？有三種合法途徑：第一簽短期合同，勞動合同法里有沒有講勞動合同最短多少天？沒有講，簽兩天勞動合同一點問題沒有，簽五天、簽三天都沒有問題，勞動合同短期是完全可以的，但是大家為什么不愿意選短期合同呢？因為全日制用工，要上社保，簽五天合同也要上社保，法律上可以做，實際操作不了；第二種方式，如果確實是臨時性用工、季節性用工、替換性用工、不清楚的突然性用工怎么辦？完成一定工作任務的合同，三種情況可以用：第一承包的；第二臨時的；第三季節性的，臨時的是什么意思？比如女員工懷孕休四個月產假，可以招臨時的，這也屬于全日制用工也要上社保，小時工可以不上社保，小時工有一個特點，一天只能干四個小時，一周不能超過24小時，所以需要大量用工，上午四個小時是張三，下午四個小時李四，第三天上午又是張三，把一個班變成兩個班，兩班倒可以，但是崗位有要求，真正用臨時性、季節性、替代性用工可以利用這三種方式，小時工是首選。反聘人員、實習生、借調人員、下崗再就業是勞務關系，除了這四種都可以算勞動關系，如果利用一位農民做飯，結果摔了一跤，這算不算工傷，算不算勞動關系？是事實勞動關系，為什么？因為農民沒有退休年齡，我們指的退休返聘人員是辦理退休手續的人員；第二實習生，大中專院校沒有畢業的學生，得有學生證，得有學校的實習證明；第三借調人員，指和a單位簽合同，由于工作需要，借到b單位工作，我們講勞務派遣和借調很像，和a單位簽合同，目的是到b單位工作，這是典型的借調，計劃經濟叫借調，市場經濟叫勞務派遣，實際上一個意思，只是措詞包裝不一樣，計劃經濟叫臉皮厚，市場經濟叫心理素質好，包裝的目的是讓員工聽起來束縛，計劃經濟時候說話直來直去，市場經濟講品牌、講信用，為什么？市場經濟是交換經濟，只有好別人才跟你交換，在市場經濟中別人說你真有氣質不是好事，說明你長的不漂亮，如果真漂亮就說你真漂亮，又不漂亮又沒知識又沒點子紳士又不是，別人為了從你這獲得利益說這人真有氣質，氣質是不確定的東西，借調就是和a單位簽合同到b單位工作。下崗再就業還是，講下崗再就業再貼切不過了，下崗指和原單位保留勞動關系，但是不在崗，再就業就是到我這上班，包括簽內退協議的，內退了，還沒有正式退休，包括停薪留職的，不在單位上班，自謀職業，包括協議保留勞動關系的，這些人員到我們單位來建立的都是勞務關系，除了這四種我看不出來還有誰長的不像勞動關系，一律都認定為勞動關系.有兩個方法：第一排除法，排除這四種；第二推定法。

企業勞務協議范本：我認為這個勞務協議基本能夠滿足我們對勞務關系的認定，手段部分：基于乙方是選擇項：a退休人員、b在校學生、c和單位存續勞務關系人員、d借調人員。是勞務關系，就沒有病假工資，如果非因工負傷或者患病，治療期間停止勞務關系，不支付任何勞務費用，第十四條很關鍵，發生爭議后歸北京仲裁委員會管，最后還有一個明確約定，既然選了四種人，一定要把退休證明拿過來，要把學生證和實習證明拿過來，要把和原單位保持勞動關系拿過來，我們認為這樣的協議是比較規范的，符合法律要求的勞務關系。我們建議大家使用這個協議，因為從中看不到勞動關系的任何特征，完全規避了勞動法里講的因公負傷、工傷待遇等等條款，我希望大家明白勞務協議不是人力資源部簽的，為什么呢？這是民事法律協議，你以為你們公司用的人都是人力資源部管啊，這是業務部門、法律部門管的，人力資源部只管人，勞務關系、派遣關系都不應該管，諾基亞和國航都達成一致，人力資源部出什么東西都讓法律部審核，法律部審核以后人力資源部就沒責任了，在我們國家人民大學應該是人力資源管理的黃埔軍校，但是在人力資源管理培養過程中《勞動法》微乎其微，造成企業里搞人力資源管理的對法律比較單薄，搞法律的不懂勞動法，兩個部門不能有機結合，我們建議從流程上控制一下。

容易混淆的是見習期，見習期的區別是什么？是建立勞動關系以后，實習期是建立勞動關系以前，新疆特變電工一個學生實習時候手掉了，打官司要求認定工傷，單位說不是我們的人，答辯說在見習期內，答辯狀交上去以后法定認定有勞動關系，認定為工傷，為什么？因為你把實習寫成見習，一字之差，差之千里，實習沒有勞動關系，見習有勞動關系，那你說人民法院不調查嗎，人民法院主要看證據，誰主張誰舉證，如果你說這個員工是見習期不是實習期，是見習員工，對不起法院認定這個東西就是見習期，你說不是見習期得拿出反證。既然在座各位很多都是學法律的，尤其要強調你有權保持沉默，說的時候要知道什么可以說什么不可以說。如果使用見習期、實習期的員工，規避風險的方式是簽協議，華為又出現一名員工自殺事件，對公司品牌影響很大，要修復品牌認知度多難，花幾千萬廣告費不如死一名員工對他的傷害大，東軟一個員工說我們這有一個學生實習，回去之后就自殺了，沒在企業自殺，如果死在企業就麻煩了。上次我做培訓，他們說剛招一個員工過了三個月得了精神病，家長讓賠10萬，招聘短期員工時候要格外注意。

組織符合要求的學生提供服務，操作期間要遵守規章制度，要根據資助貧困學生原則進行優先錄用，安排體檢，提供工作服等等，工作結束以后按小時付費，期間如何解除終止有明確約定，這份協議把小時工的權利、義務、責任、如何解除協議、雙方的違約責任規定的比較全面。包括旺季的促銷，都招小時工，要簽小時工協議，唯一要解決的問題就是如何解除，第二就是如何防范風險。

實踐中多種用工并存，勞動關系、勞務關系、實習關系、派遣關系、租賃關系都在用，但是在座各位要弄清楚是什么類型的用工，避免發現想象不到的問題。

勞務關系爭議審理運用：直接適用《勞動法》，仲裁不受理，法院按照民事原則審理，勞動標準只做參考，權利和業務按協議約定辦，上次給香港一家公司做勞動爭議，他們聘一位總經理，遠景非常好，四年賠五百多萬，總裁不干了，把總經理開了，當時給30萬現金，總經理轉身告到仲裁委員會，要求再賠120萬，總裁助理是臺灣大學法律系畢業的，上來要講故事，我說咱們是按項目收費還是按小時收費，他讓我去三回，每次講三個半小時，全按小時收費，到仲裁打官司就五分鐘，但是他就喜歡講故事，臺灣、香港法律體系和我們不完全一樣，講了半天，后來發現這是農業部退休干部，結果到仲裁打官司的時候被駁回。